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论新技术环境下合理使用的判断方法*

2020-08-05 11:36 《中国出版》 袁 锋 次阅读 条评论

  [摘   要]  在新技术环境下,传统合理使用判断方法或者存在着判断要素多样化和混乱化,缺乏统一标准,或者存在着法定情形太过限制,无法适应实践需求的弊端,因而亟须重构一种新的判断方法。“三要素考察法”从使用目的、方式和效果上综合考量被告使用行为的定性,进而使得合理使用的判断更加高效、灵活和具有可操作性。对于我国而言,摒弃“限制与例外”的封闭式模式,采纳这一新方法是适应日趋复杂的司法形势和技术发展的必然需求和最佳策略。

  [关键词]  新技术环境   判断方法   三要素考察法   封闭式模式



  著作权合理使用制度肇始于英国18世纪中期的“合理节略原则”(fair abridgment doctrine),至今历经约300年的历史,已逐渐演化成为当前的三种合理使用判断方法。合理使用作为著作权法体系中古老悠久的“公平理性原则”之一,往往被认为是“整部著作权法中最令人头疼的问题”。[1]因为合理使用作为著作权法中实现各方利益的调节器,其精心设置的利益平衡机制经常会因科技、文化等方面的发展而被打破。尤其是置身于当前的融媒体时代,以互联网为基础、以新型传播技术为支撑的媒体融合进入了快速成长阶段,媒体融合技术使得作品使用的方式和渠道日益多样和广泛化,进而给传统著作权合理使用制度带来了新的挑战与诘问。为应对日益复杂的实践形势,有必要对当前合理使用制度进行审思和检视,以期构建更具开放性和实用性的合理使用判断方法与立法制度。


  一、传统合理使用判断方法的审思


  据考证,最早的著作权合理使用问题可追溯至英国1741年的“贾尔斯诉威尔科克斯案(Gyles v.Wilcox)”中对书籍“节略”问题的探讨。该案主审法官认为,节略行为衍生出有别于原作的新作品,其不同于机械复制,将有利于促进公共利益。之后英国通过一系列判例建立了书籍“合理节略”规则。[2]这一“合理节略”规则逐渐演化成为著作权法中的合理使用制度,即著作权法出于社会政策的考虑,在赋予著作权人有限垄断权的同时,也要满足一定社会公共利益的需要,对著作权人的权利予以一定程度的限制,划出一定范围的合理空间,使得相关公众在这一空间之内得以自由使用他人作品。由于不同国家文化、规范系统等不同,合理使用制度在世界各国主要演变成了三种类型的判断方法:合理使用(fair use)四要素判断法、限制与例外判断法以及合理利用(fair dealing)判断法。这三种判断方法在当前技术环境下都呈现出了不同程度的弊端与不适应性。

  第一,就合理使用(fair use)四要素判断法而言,典型代表国家有美国。美国著名的斯托里大法官在1841年的“佛尔萨姆诉马什案(Folsom v.Marsh)”中,通过对英国早期判例的总结和分析,归纳出了美国合理使用判断的多要素法。[3]这些要素后来被美国1976年的版权法第107条所明确吸收,演变成为美国合理使用判断的“四要素”判断法:使用的目的和性质、作品的性质、使用作品的数量和质量、使用行为对作品价值和潜在市场的影响。美国合理使用四要素法是结合个案的要素分析法,具有灵活性和开放性,可以应对不断变化的社会关系,但其弊端也是明显的。一方面,由于四要素具有高度的抽象性,使得每个要素都具有太多的主观判断空间,不但增加了司法的成本,而且高度依赖于法官的司法解释,各级法院在每个要素的适用上都产生极大的分歧,同案不同判现象时有发生。[4]另一方面,合理使用判断的四要素并非都完全有用,美国的实证研究表明,美国法院逐渐注重对使用目的和市场要素的判断,作品的性质、使用作品的数量和质量等因素逐渐被忽视或仅作为宣示用语。[5]美国一些学者甚至认为,对相关无用因素予以摒弃将会使合理使用的整体运作更加高效。[6]

  第二,就限制与例外判断法而言,其代表性国家为法国、德国等欧洲大陆法系国家,即立法通过具体列举合理使用的情形,将合理使用方式完全限制在法条明确规定的类型化行为当中。这是因为大陆法系国家一贯奉行作者人格权利,作者对体现其人格的作品享有权利是天然正当的,但对这一权利的限制则是非必要的,应当受到法律严格的限制。 [7]限制与例外判断法的优势在于以公式和类型化的方式具体、全面地列举合理使用的情形,[8]使法条的适用具有较普遍的可预测性和准确性,同时限缩了司法造法的空间,因而提高了合理使用制度的稳定性。但立法所精心设计的封闭式情形往往具有滞后性,一方面,一些立法所规定的旧的使用情形可能早已脱离时代需求,进而没有对其予以明确规定的必要性;另一方面,新技术和商业模式发展所形成的有益于社会公益价值的新型使用行为,也可能因不在立法的明确情形中而无法被认定为合理使用。[9]

  第三,就合理利用(fair dealing)判断法而言,其典型代表国家有英国、加拿大等国。此种判断方法一方面通过立法明确列举了合理使用的几种情形,另一方面又以判例法确定的原则作为法官个案审理时的补充。例如英国版权法第29条和30条以及加拿大版权法第29条,都明确规定了学术研究、新闻报道、评论等几种合理使用情形。而法定之外的情形又依赖于法官在个案中结合使用作品的目的、使用作品的重要性、著作权人的合理利益等因素予以综合考量。[10]这一判断方法表面上兼具限制与例外判断法的明确性以及合理使用要素判断法的灵活性,但在具体实践中却并非如此,具体体现在:一方面其规定的法定情形太少,远远无法适应实践的需求;另一方面,法官虽然可以依据个案因素进行考量,但英国、加拿大等国并没有像美国在立法中明确规定具体判断的考量因素,而法官在司法实践中由于考量因素多样混乱、不统一,导致同案不同判的现象时有发生。[11]


  二、新技术环境下合理使用判断方法的构建


  正如前文所述,在新技术环境下,传统合理使用判断方法或存在着判断要素多样化和混乱化,缺乏统一标准;或存在着法定情形太过限制,无法适应实践需求的弊端,亟须重构一种新的判断方法。本文通过总结各国立法例和司法实践,同时结合新技术的发展现状和趋势,归纳出了一个更加高效、灵活和具有可操作性的合理使用判断方法,本文称之为“三要素考察法”。具体如下。

  第一要素,使用的客观目的功能或是否具有转换性。这一要素借鉴了当前美国司法实践所日益重视的“转换性使用”理论。目的性转换使用注重社会公共利益价值的目的或功能的转换,其更符合版权法所要推进的促进文艺发展的终极目标。在适用这一要素时应注意以下几点:首先,法官在判断被告使用的客观目的功能或是否具有转换性时,不应以自身的角度作为判断视角,而应以相关作品领域的目标理性公众作为判断视角。法院在判断转换性时,应以不同作品类型领域中对相关作品具有一定熟悉程度的目标理性公众作为其判断的拟制主体。其次,被告对原作的使用可能存在多种目的或功能,法官应以相关作品领域的目标理性公众为视角,按照该作品类型、表达方式等特性,判断该作品通常所具有的客观目的或功能之一是否发生了转换。最后,只要被告使用作品的客观目的或功能之一有助于实现著作权法所承认的社会公共利益价值,那么这种使用便很有可能构成转换性使用。越有利于社会公共利益价值,其转换性程度越高。正如有学者所言,对转换性使用的衡量,不应纠结于转换性概念本身,而应分析其背后的公共利益。[12]萨缪尔森和兰德斯教授也认为,从公共利益和政策角度看待合理使用问题,将公共利益类型化,更能为法院提供明确的判定依据。[13]当然由于著作权法自身属性和体系的限制,其无须也无法承担所有公共利益的使命。就当前而言,各国司法判例和立法所通常承认的著作权法公共利益价值包括而不限于:批评、评论、新闻报道、教学、研究、保障残疾人、国家机关执行公务等。

  第二要素,使用方式是否与其所要实现的正当目的或功能相适应。对这一要素而言,主要考察的是被告使用原作的方式,通常而言,指的是引用作品的比例是否与其所要实现的正当目的或功能相适应。这是因为合理的使用行为应当是:被告引用他人作品作为实现其正当目的或功能的一种素材或原材料,而非为了再现原作的美感和价值。这就有必要要求他人引用原作的比例应当是适当的,且必要的。[14]例如在“滑稽模仿类”案件中,法院往往认为被告为了实现其对原作的批判或讽刺,对原作的引用必须达到足以使得读者在脑海中“浮现”原作的标准,超过这一数量则可能构成侵权。[15]然而当一种使用行为转换性程度越高,且只要使用的内容与使用的目的相符,有时候即便是对原作品的完整复制,亦有可能构成合理使用,尤其是在涉及一些新技术的合理使用类案件中。例如在“谷歌数字图书侵权案”中,法院认为谷歌对原作全文进行数字化的复制和利用,有利于实现保存古老文籍和公众学术研究的目的,因而具有合理性。[16]

  第三要素,使用效果是否会对原作的当前或潜在市场带来实质性损害。市场的实质性损害并非一刀切的是非问题,而是一种程度判断。其要求法院一方面考虑使用行为是否会对原作的市场造成实质替代;另一方面也要考量当被告的行为变成在社会上广泛存在的行为时,是否会对原作的潜在市场或价值造成实质性影响,进而极大阻碍著作权人的再创作。[17]潜在市场或价值的通常内涵指的是“传统意义上、合理的、很可能发展起来的”市场。[18]此外,在评价使用效果是否会对原作市场带来现实和潜在影响时,只能以当前或近期市场和技术条件为基础,而不能对未来的发展作出推测,尽管市场中对作品的正常利用可能会因技术发展和消费者偏好的转变而发生变化。[19]

  在适用“三要素考察法”处理相关问题时,法院应综合考量三要素,同时也要注意这三要素之间存在着相互影响的位阶关系:其一,要素一是合理使用判断的核心要素。当目的性转换越有助于实现社会公共利益价值时,转换性程度越高,其他要素在权衡是否构成合理使用时所占的比重就越低。有时即便引用了原作的全部或者对原作市场产生了影响,法院仍然可能判决其构成合理使用,因为目的转换所带来的社会效益将会大大抵消其对原作市场造成的损害。其二,当目的性转换程度较低,也即使用目的或功能虽不属于著作权法所承认的公共利益价值,但是仍然与原作不同。此时第一要素所占比重较轻,法院还要综合考量其他两要素的比重,尤其是着重考量第三要素,更加注重保护著作权人的私权利益。


  三、“三要素考察法”的具体适用——以“图解电影著作权侵权案”为例


  合理使用判断新方法是否妥当和具有解释力,须根据其具体适用予以评估。因而下文将以新技术所引发的新型疑难案例——“图解电影著作权侵权案”(“优酷网络公司诉蜀黍科技公司著作权纠纷案”)为例,来讨论“三要素考察法”的具体适用。在该案中,被告蜀黍科技公司开发了一款在线图文电影解说软件,将电影、影视剧制作成图片集。被告开发的“图解电影”软件未经许可使用了原告优酷网络公司的《三生三世十里桃花》电视剧的382张截图,制作成了一部几分钟的图片短视频,使观众可知晓该电视剧的主要画面和剧情,并通过网络向相关公众予以提供。[20]该案所涉及的核心争议之一便是:被告制作并提供短视频图集的行为是否构成合理使用?对此,理论界和实务界产生了较大的争议。[21]事实上,将前述的“三要素考察法”具体适用于“图解电影著作权侵权案”,可有效解决这一纠纷。

  首先,使用的客观目或功能是否具有转换性。第一,应择取《三生三世十里桃花》电视剧的目标理性受众作为考察视角。因为他们对《三生三世十里桃花》电视剧具有相当程度的熟悉度,更具备对其评判的鉴赏力、理解力和注意力。第二,考察被告引用作品的目的是否具有转换性。如果被告引用作品的目的是为了对原作本身进行批判、评论,那么此种目的显然是符合前述的公共利益价值目的范围,可能构成转换性使用。在该案中,被告引用的图片几乎全部为原有剧集已有的表达,并没有任何批判或评论的解说,不构成目的性转换。正如审理该案的北京互联网法院所言,被告对原作300多张图片的图解和放映,其目的并非为了对本片进行评论或介绍,而是为了迎合和满足“快餐文化”时代下,用户能在短时间内获悉剧情、主要画面等原作内容的需求。[22]因而第一要素的评价显然不利于被告。

  其次,使用方式是否与其所要实现的正当目的或功能相适应。由于被告并非为了正当目的使用原作,而且使用了382张原告的图片,显然也远超出以批判或评论为目的适当引用的必要性限度。因此,第二要素的评价显然也不利于被告。

  最后,就使用效果是否会对原作的当前或潜在市场带来实质性损害而言,以当前或近期市场和技术条件为基础,对电视剧进行截图并制作短视频的技术早已成熟并拥有广阔的市场,因而图解电影行为属于“传统意义上、合理的、很可能发展起来的”市场。并且被告对原作截图的使用囊括了其主要情节、画面、音乐、台词等内容,这实际上使得原作剧集的具体表达能够完整进行展示,显然会对原作剧集起到实质性替代作用,对原作的潜在市场产生实质性损害。正如本案法院所言,由于被告图解电影的出现,本应由原作权利人所享有的电视剧市场份额和流量被图解电影的访问所取代,进而将对原作的市场价值造成实质性影响。[23]因而第三要素的评价也不利于被告。综上所述,由于三个要素的评价都不利于被告,被告的行为无法构成合理使用。


  四、结语


  当前我国著作权合理使用制度采用的是限制与例外判断法,我国现行立法明确规定了12种封闭式的合理使用情形。正如前文所述,“限制与例外判断法”已经无法适应实践和技术发展的需求。对此,我们需要建立一个更具灵活性和适应性的合理使用制度。值得一提的是,在国家版权局2014年公布的《著作权法(送审稿)》第四十三条合理使用的规定中,不但加入了第(13)款“其他情形”规定,并且增加了“以前款规定的方式使用作品,不得影响作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。这一修法的改变具有重大意义,体现了我国合理使用制度向开放模式的转变。然而遗憾的是,在2020年4月公布的最新《著作权法(修正案)草案》中,立法者又将这一兜底条款予以删除,保留了我国当前的“限制与例外”模式。事实上,新技术发展对合理使用制度的冲击不是我国所面临的独有问题,近年来包括日本、加拿大、英国、欧盟等国和地区为应对新技术的挑战,都对本国合理使用制度进行了一定程度的修改和完善。本文以为,著作权立法应考量到技术发展的现实需求,具备前瞻性。对此,立法者应及时摒弃“限制与例外”模式,采纳更加高效、灵活和可操作性的合理使用判断方法和立法模式,才是大势所趋。

   (作者单位:华东政法大学)


  *本文系华东政法大学科学研究项目(19HZK014)的阶段性成果之一


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